輕罪案件應激活刑法第三十七條的適用（第1633期）
輕罪案件應激活刑法第三十七條的適用
周家琳
推進中國式現代化的一個重要方面就是推進中國式社會治理和犯罪治理的現代化。要實現犯罪治理體系與犯罪治理模式的現代化變革，首先要從輕罪的治理入手。反對增設輕罪的學者往往認爲，輕罪的增設可能存在諸多伴生風險：第一，從刑法基本原理的角度看，輕罪增設與刑法的謙抑本性和法秩序定位不符。第二，從刑事司法實踐的角度看，輕罪增設加劇了司法資源的緊張程度。第三，從刑罰論的角度看，犯罪附隨後果的廣泛存在導致“輕罪不輕”的現象。總的來看，上述所提輕罪增設所帶來的負面影響，都是因爲犯罪的成立範圍和處罰範圍完全重合。
爲了化解輕罪擴張的伴生風險，輕罪的實體治理中應有與重罪不同的處理方式，其中最首要的即是犯罪成立範圍和處罰範圍的分離，體現在刑事實體法上即爲刑法第三十七條所指向的定罪免刑制度。
一、定罪免刑制度在輕罪中的適用具備正當性基礎
“違法必究”與“有罪必罰”作爲一種傳統理念深入人心。然而，定罪免刑制度的存在和適用似乎直白地向國民宣告——並不是所有的犯罪都需要承擔刑罰。如此一來，就有必要就兩種性質的問題進行更爲詳細的說明：一是定罪免刑制度的正當性何在？二是定罪免刑制度的優越性何在？
第一，新設輕罪多體現爲抽象危險犯，而抽象危險犯中存在行爲規範與裁判規範相分離的現象，這是犯罪成立範圍和處罰範圍分離的根本原因。以面向對象的不同作爲區分標準，刑法規範可以被區分爲行爲規範與裁判規範。行爲規範的面向羣體爲普通國民，主要目標是爲國民提供簡潔明晰的行爲指南；裁判規範的約束對象爲司法者，功能是提供詳盡的裁判規則以限制司法者的自由裁量權。從抽象危險犯的行爲規範上看，其具備定罪的必要性。與實害犯相比，其是從一種概率論的角度，將具有高度危險性的行爲凝練總結爲書面表述，能夠直截了當地告知行爲人相關領域的禁忌行爲。實施這種禁忌的行爲人，之所以沒有造成相關的實害結果，風險之所以沒有現實化，完全是因爲偶然因素的作用。國家必須將此類行爲規定爲犯罪，以彰顯其嚴重的社會危害性，保護國民的安全感進而保護其規劃行動的自由。但是，從裁判規範的角度看，抽象危險行爲畢竟沒有造成實害，且實施輕罪行爲的行爲人主觀惡性和人身危險性都相對較小，所以在彰顯行爲本身的禁忌屬性的同時，爲了能夠和實害犯相區分，可以採取免除刑罰處罰的手段。
第二，定罪免刑制度的適用並不違反法治的基本精神。有的觀點認爲，以行爲規範與裁判規範的分離作爲定罪免刑的理論基礎，違背了法治的基本精神。因爲行爲規範與裁判規範的分離意味着僅向國民公開行爲規範的全部內容，而隱瞞裁判規範的部分內容。法治要求法律必須具備公開性和明確性，提倡二者分離實際上是在鼓吹法律可以具備欺騙性和模糊性。但筆者認爲，這樣的批判似乎並不妥當。法治意爲依法而治，儘量在法律適用的過程中摒棄人爲操作的肆意因素，提供明確的法律規範以告知行爲人可爲之事項，使之不會因未知因素而遭受不利後果。提倡行爲規範與裁判規範的分離並未違背上述法治的內涵。首先，對行爲規範的要求是明確且通俗易懂，能夠讓沒有受過法學教育的普通國民也能直截了當地得知何種行爲被禁止。其次，對裁判規範的要求是明確且專業化，能夠約束法律適用者的自由裁量權的同時讓其能夠考慮個案的特殊因素。最後，國民無法得知裁判規範的內容並不會置其於不合理的危險境地。
二、定罪免刑制度在輕罪中的適用具備優越性
在解決正當性問題之後，我們可以看到同樣具備正當性且適用效果與定罪免刑十分相似的其他制度。從與輕罪相匹配的寬緩化的刑事處遇的角度看，在所有非“實罪實刑”的制度中，處於兩個端點的是緩刑（雖然科處了刑罰但暫不執行）與免予追訴（不對行爲人的所爲進行偵查以完全查明事實），而定罪免刑制度則處於二者中間。那麼與這些制度相比，定罪免刑制度是否有其獨特的優越性？
其一，通過定罪，告知行爲人和其他國民何爲禁忌行爲，此即相對於不定罪的優勢。處於懲罰核心的“痛苦”不是痛苦的實際感覺，而是痛苦、不愉快、不便利的觀念。懲罰利用的不是肉體，而是表象。對被告人宣告有罪，宣告其出於自己意志自由的行爲遭受否定評價，也屬於給被告人造成痛苦的一種方式。通過定罪後的非刑罰處罰措施，補償受害人及其家屬，修復受損的社會關係，此即刑罰無須投入的理由。尤其是在抽象危險犯型的輕罪案件中，由於沒有造成實害結果，刑罰投入的必要性進一步減小。同時，在輕罪案件中避免短期自由刑的適用，可以迴避其本身具備的污染效應，此即免刑相對於實刑的優勢。
其二，同樣是進行有罪宣告但並不實際執行刑事處罰，定罪免刑相較於緩刑可以實現刑事司法領域的帕累託改進。帕累託改進原是來自經濟學的理論，意指在沒有人變得更壞的前提之下，至少有一人變得更好。隨着經濟分析法學的發展，帕累託改進也可以運用到刑事司法當中。刑罰的執行不可避免地要使一部分人（被告人）受損，而不是在沒有人受損的前提下使某些人受益。所以顯而易見的是，刑罰的執行本身並不具有帕累託改進的性質。在考慮刑事處遇時，存在着三方利益主體——被告人、受害人、社會。在選擇相關制度時，除了應當考慮到多方主體利益最大化，還應當注意不應遺漏任何一方利益主體，即博弈論中所指的“局中人”。如果遺漏了相關主體，就有可能在該項程序適用中讓被遺漏者“境況變壞”，就達不到帕累託改進。兩種制度真正存在差異的地方在於，緩刑制度本身並未考慮被害人利益的修復，而非刑罰處罰措施的重點與優勢即在於此。
第三，相較於在輕罪案件中適用刑法第十三條對行爲人進行免罪免刑，適用第三十七條定罪免刑制度可以更好發揮行爲規範的規訓作用。邊沁提出了一個原則：權力應該是可見的但又是無法確知的。這樣的權力樣態能夠使規訓效果最大化。通過隔離裁判規範（即便是部分隔離），行爲人知道何爲可爲何爲不可爲，但無法確知實施了“宣稱不可爲”的行爲之後是否會實際遭受刑罰處罰。這裡便存在一種確定性與一種不確定性，確定性依附於行爲規範之上，而不確定性依附於裁判規範之上。也就是說，即便行爲人這次違反行爲規範之後被定罪免刑，他也絕不可能產生僥倖心理，因爲下次再實施同樣的行爲就有可能被判處刑罰。而這樣的效果只有在定罪免刑制度之中才可能被塑造。而第十三條“但書”條款所起到的作用是劃定犯罪成立的邊界，與第三十七條所起作用截然不同，二者應當並行不悖。
三、定罪免刑制度在輕罪案件中的適用
在輕罪案件中適用刑法第三十七條，應當注意如下兩點：
第一，以對醉駕案件的刑事治理爲例，在輕罪案件中應當儘量區分定罪免刑和免罪免刑的情形。2023年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發佈了《關於辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（以下簡稱《醉駕意見》）。“定罪免刑”應適用於行爲人確實實施了沒有任何正當化事由且具備經驗上的高度危險性的行爲，主要法律依據爲刑法第三十七條；而“免罪免刑”應適用於雖然表面上符合了構成要件，但是經實質解釋後連高度危險性要求都不能滿足的行爲，主要法律依據爲刑法第十三條。而理論上講，定罪免刑的情形應當是抽象危險犯型輕罪案件中的絕對主體，而免罪免刑的情形應屬少數。這一結論從《醉駕意見》當中對二類情形的規定方式中也有直接反映。免罪免刑的情形較少，因此《醉駕意見》儘管也存在兜底條款，但對此類情形的規定主要是列舉式的；但定罪免刑可能會涉及各種各樣的突發因素，因此在補足此類裁判規範的時候最有效的方法並不是將具體情形列舉出來，而是總結提煉出突發因素的類型，比如《醉駕意見》第十三條中的“動機和目的、醉酒程度、機動車類型、道路情況、行駛時間、速度、距離以及認罪悔罪表現”。
第二，對輕罪案件適用定罪免刑制度之後，更應該暢通行刑反向銜接的通道。2023年7月14日，最高人民檢察院印發了《關於推進行刑雙向銜接和行政違法行爲監督構建檢察監督與行政執法銜接制度的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》中明確指出，行政執法和刑事司法的反向銜接，是“司法機關向行政執法機關移送行政處罰案件”。在反向銜接的案件之中，出現的問題不同於正向銜接的案件——“不刑不罰、應移未移、應罰未罰問題成爲突出短板，對行政機關違法行使職權或者不行使職權的法律監督質效需要進一步提升”。同時《意見》明確了“反向銜接工作由行政檢察部門牽頭負責”。當前，有關行刑銜接的相關法律文件都存在位階過低的問題，應當由更高位階的規範性文件對此作出規定，且多主體之間應根據該高位階文件聯合出臺更加細緻的工作細則。在確認反向移送的案件標準時，還需要確認案件反向移送的原因。反向銜接對檢察機關來說並不僅是一個簡單的程序移交，責任處罰也並不僅是行政機關的工作。若一味強調反向銜接，可能忽視了無須反向的情況或者產生行政處罰倒掛的情況。因此，司法機關對“行政處罰必要性”進行審查是不可或缺的。
【本文爲上海市哲學社會科學規劃項目“輕罪立法研究”（2022ZFX004）的階段性成果】
（作者單位：華東政法大學刑事法學院）
來源：人民法院報（2024年9月12日第6版）