何展旭／同婚釋憲後 大法官未解之謎
▲釋字748宣告禁止同性婚姻違憲，卻把立法修法難題留給立法院（圖／達志影像／美聯社）
禁止同性婚姻是否違憲的爭議，在司法院大法官作成釋字第748號解釋後，已告落幕。大法官們認爲，《民法》第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得爲經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與《憲法》第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。換言之，現行民法禁止同性婚姻規範之部分違憲。這雖然使我國成爲亞洲第一個承認同婚合法的國家，然而本號解釋對於若干問題並未明確釐清，形同大法官未完整作答，未來同婚法制化恐將面臨諸多爭議，其所帶來法治、社會等各方面的衝擊，令人不容小覷。
婚姻自由是什麼？
本號解釋認爲現行民法有關禁止同性婚姻之規範，已侵害同婚者之「婚姻自由」，惟對於何謂「婚姻自由」並未進一步闡明，僅於解釋理由書引用釋字第362號解釋中「適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包括是否結婚暨與何人結婚之自由」。「婚姻自由」爲憲法所保障之基本權，本來是指人民選擇婚姻與否與對象之自由，然而此僅系「婚姻自由」行使之態樣，並非權利之本質意涵，婚姻之意義與範圍爲何，纔是構成「婚姻自由」之根本，必須確定「婚姻」之定義與意涵，人民方能據此決定行使之「自由」。
我國憲法對於「婚姻自由」或「婚姻制度」固未明文規定，惟自司法院大法官釋字第242號、第362號、第552號、第554號第696號等解釋意旨觀之，民法上婚姻之定義，係指以終生共同生活爲其目的之一男一女之適法結合關係，且基於人格自由，寓有保障繁衍後代功能及維護基本倫理秩序之功能，爲社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。由此觀之，在本號解釋之前，婚姻在「性別」及「權利主體」有其限制，必須是「一男一女」的結合關係，且負有一定的社會功能。
然而本號解釋僅於解釋文提及婚姻系「永久結合關係」，認爲歷來有關婚姻『一夫一妻』、『一男一女』之相關解釋，是在異性婚姻脈絡下所爲之解釋，不足以拘束同性婚姻。惟大法官既否定異性婚姻脈絡下所爲「婚姻」之定義與限制，則所謂「婚姻」究竟爲何？大法官卻僅以人格自由與「結合關係」輕輕帶過，並作爲禁止同婚姻違憲之立論根據。如果「婚姻」若只是基於人格自由的「結合關係」，禁止「一夫多妻」、「一妻多夫」或「多夫多妻」集體婚，豈不亦是違憲？
此外，大法官既解構了原本婚姻的定義與限制，卻未重新就「婚姻」予以明確定義，「婚姻自由」的內涵自亦無從得知，又如何得以推論出相同性別二人間之結合關係涉及「婚姻自由」？故有大法官指出「在未重新定義『婚姻』之前提下，如何可以飛越而以異性婚姻定義下之結婚自由，推論出相同性別二人間之永久結合關係涉及『婚姻自由』」？此不僅邏輯推論顯有謬誤，「婚姻自由」亦因而空洞化，所謂決定結婚姻與否及對象的「婚姻自由」，成爲漫無限制之自由。
▲大法官雖然宣告了禁止同性婚姻違憲，卻未完整定義「婚姻自由」，讓立法機關還是必須在爭議之下制定法律。（圖／達志影像／美聯社）
本號解釋指出「慮及本案之複雜性及爭議性，或需較長之立法審議期間；又爲避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持續，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定」。此種要求立法機關限期修法指示的憲法解釋，學理稱之爲「警告性裁判」，本不足爲奇。然而大法官們既知「本案之複雜性及爭議性，或需較長之立法審議期間」，且立法院歷經10餘年，尚未能完成與同性婚姻相關立法，僅給立法機關2年的立法期限豈非自相矛盾？其理由又爲何？以最近剛出爐的釋字第749號解釋來說，其所涉違憲而需修正的法律條文僅有兩項，大法官同樣只要求於2年內限期修正，對於同性婚姻立法牽涉法律變動及影響如此之廣，卻也宣告相同的立法期限，這難道就不違反「比例原則」，而流於恣意？如此壓縮立法者的立法期限，自然難逃侵犯立法權的質疑。
尤其弔詭的是，大法官們一方面壓縮同婚的立法期限，但對於同婚立法應採修民法或立專法的形式，卻又高舉尊重立法權的大旗，認爲「修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式，屬立法形成之範圍」。且不說同婚的立法形應爲如何，本就是極需充分討論的議題，也益證宣告2年的立法期限的矛盾。在同一個解釋之中，竟可以忽而侵奪立法權，又可以尊重國會權限，如此錯亂矛盾的論理，大法官們對於「權力分立」的認知，令人如墮五里霧中。同婚立專法？還是修民法？
在權力分立之下，司法審查具有被動性及謙抑性，且司法權較欠缺民主正當性的條件，是司法權之運作，不論民、刑事及行政訴訟，乃至大法官案件審理僅得依法審判，均採「不告不理原則」。准此，大法官於審理釋憲案件，亦必須依法就聲請釋憲之標的爲之，而不能逾越其範圍。從大法官例來的解釋觀之，亦是要求修正係爭的違憲法令條文，而非要求其他的修正方式。
本件解釋聲請人既系以現行民法限制同性結婚，有牴觸憲法之疑義，故大法官僅能就此審理認定有無違憲，甚至要求其他權力機關對此爲一定作爲與否之判斷。本號解釋既認爲現行民法限制同性結婚之部分違憲，因此大法官所得要求立法權者，應限於修正民法以補足現行規範不足之處，亦即僅能要求立法者修法，而非擴張至得另爲其他方式代之。大法官們以「立法形成之範圍」，將同婚立法形式的難題丟給立法院，雖然巧妙地避開了引火上身的爭議，但這樣明哲保身的作法不僅有「訴外裁判」之嫌，同時也形同司法的自我退怯。
大法官們作出禁止同婚違憲的解釋，固然形式上解決了同性婚姻的憲法爭議，但對於相關問題的作答不完全，不僅無法定分止爭消弭紛擾，未來同婚法制化恐將因而治絲益棼。
●作者：何展旭，財團法人國家政策研究基金會內政法制組副召集人、法學博士，以上言論不代表本報立場。