柯博齡／【太魯閣號出軌】公共工程中轉包與分包之別
今年（2021年）4月2日上午9時28分，臺灣發生了讓所有國人感到痛心及難過的重大鐵道交通事故：花蓮縣秀林鄉和仁段清水隧道前50公尺處，因工程車滑落邊坡侵入軌道，致臺鐵408次太魯閣號火車撞擊該工程車而出軌，奪走49條人命，並造成216人輕重傷。
事發後，專家、學者、記者、評論員不斷透過媒體針對肇事原因、責任歸屬、證據蒐集等加以探討，其中對於公共工程之施工管理，着墨最深。
隨着檢察官指揮警方、廉政署、調查局等司法單位展開偵辦，發現在出事地點旁、臺鐵發包之邊坡安全防護設施工程之得標廠商東新營造有限公司，找了義祥工業社（義程營造）、立弘工程行、東翔工程行、東興鋼鐵廠股份有限公司、廣霖鋼鐵有限公司、鼎泰興預拌混凝土有限公司等協力廠商參與施作。甚至有傳言，該工程可能大部分是由目前遭法院羈押之李義祥所屬之義祥工業社所完成，此一訊息代表之法律上意義，即爲《政府採購法》上之「轉包」及「分包」概念。姑且不論此傳言是否爲真，本文即藉此對「轉包」及「分包」概念做進一步介紹及論述。
轉包與分包大不同
轉包，指將原契約中應自行履行之「全部」或「其主要部分」，由其他廠商代爲履行(參《政府採購法》第65條第2項)。其中稱「主要部分」，是指下列情形之一：1.招標文件標示爲主要部分者。2.招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分（參《政府採購法施行細則》第87條）。
分包，謂非轉包而將契約之部分，由其他廠商代爲履行（參《政府採購法》第67條第1項後段），即將應自行履行工程事項中之非全部及非主要部分交由其他廠商施作之意。但廠商不得以不具備履行契約分包事項能力或未依法登記或設立之廠商爲分包廠商，廠商擬於分包之項目及分包廠商，發包之機關得予審查。
在合法性上，依《政府採購法》第65條第1項規定，「得標廠商應自行履行工程，不得轉包。」故轉包行爲，乃屬違法。而分包，依《政府採購法》第67條第1項規定，「得標廠商得將採購分包予其他廠商。」因此，分包行爲，乃法所容許。
若爲轉包，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同（參《政府採購法》第66 條）。另機關發現廠商有違法轉包者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登《政府採購公報》（《政府採購法》第101條第1項第8款），即將該得標廠商及轉包廠商列爲不良廠商加以公告，一旦被列入不良廠商，一年內不得再參與任何政府標案及分包廠商，換言之，該等公司將被停權一年，一年內無法參加任何的公共工程。
若屬分包，得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，準用民法抵押權、添附而生之請求權及對於機關之價金或報酬請求權。此時分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。對於分包廠商履約之部分，得標廠商仍應負完全責任。分包契約報備於機關者，亦同（參《政府採購法》第66條第2項、第3項）。
綜上，倘該工程全部或主要部分均爲李義祥所屬公司所施作，則該行爲即屬違法轉包，除了應受上述解除契約、終止契約或沒收保證金及損害賠償之法律效果外，其已施作完成之工程品質，顯然堪慮。若李義祥所屬公司僅系如該工程所示之機具、車輛之提供者，未涉及工程之全部或主要部分之施作，則即屬合法之分包行爲，自無法律上之爭議。
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