南京2名女子KTV內被3名男子下迷藥 隨後帶回酒店輪姦
（原標題：南京2名女子KTV內被3名男子下迷藥 隨後帶回酒店輪姦）
刑 事 判 決 書
（2018）蘇01刑終735號
上訴人（原審被告人）仲宇，男，1992年7月15日出生，無業，住江蘇省連雲港市新浦區。2017年6月3日因涉嫌犯強姦罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。現羈押於南京市秦淮區看守所。
上訴人（原審被告人）郝銳，男，1994年10月23日出生，系美國愛荷華大學學生，住北京市西城區。2017年6月3日因涉嫌犯強姦罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。現羈押於南京市秦淮區看守所。
上訴人（原審被告人）張磊，男，1992年9月1日出生，系寧波市松田電器有限公司業務員，住浙江省寧海縣。2017年6月3日因涉嫌犯強姦罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。現羈押於南京市秦淮區看守所。
南京市秦淮區人民法院審理南京市秦淮區人民檢察院指控原審被告人仲宇、郝銳、張磊犯強姦罪一案，於2018年9月20日作出（2018）蘇0104刑初156號刑事判決，原審被告人仲宇、郝銳、張磊均不服，提出上訴，本院受理後，依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案。江蘇省南京市人民檢察院指派檢察員陳新文出庭履行職務，上訴人（原審被告人）仲宇及其辯護人李建明、柯曉鬆、上訴人（原審被告人）郝銳及其辯護人傅曄淮、上訴人（原審被告人）張磊及其辯護人秦靜靜到庭參加訴訟。現已審理終結。
原審法院判決認定，2017年5月下旬，被告人仲宇、郝銳、張磊經事先預謀，準備在南京聚會時以下迷藥的手段強姦被害人。2017年6月1日下午，被告人仲宇、郝銳攜帶迷藥“瀰漫之夜”到達南京，入住秦淮區淮海路一酒店2110套房，被告人張磊入住該酒店2105房間。
2017年6月1日晚，被告人仲宇、郝銳、張磊等人與受被告人仲宇邀請的被害人鄭某、林某等多名女性，陸續到達南京市玄武區某KTV109包間進行飲酒聚會等活動。當日22時30分許，被告人仲宇趁人不備，將事先準備的含有氯硝安定等成分的“瀰漫之夜”迷藥摻入洋酒之中，併發送消息提醒被告人郝銳、張磊“只喝啤酒”，被害人鄭某、林某等人飲用上述洋酒後，相繼出現不同程度的神志不清、嘔吐、步履不穩等症狀。
2017年6月2日零時許，被告人張磊將被害人鄭某帶回上述酒店2105房間欲實施強姦，後因鄭某反抗而未果。2017年6月2日1時許，被告人仲宇等人將被害人林某等人帶回上述酒店2110套房，後仲宇在該套房進門右側臥室趁林某不知反抗之機，強行與林某發生性關係。期間，被告人郝銳回到該套房，在仲宇離開林某臥室後，進入該臥室強行與林某發生性關係。1時30分許，仲宇聯繫、慫恿張磊到2110套房與該房間內女性發生性關係，隨後張磊進入該套房。3時許，張磊進入林某臥室，在欲與林某發生性關係時，因林某醒來發現而未果。
2017年6月2日18時許，被告人張磊在上述酒店被公安機關抓獲。20時許，被告人仲宇、郝銳在該酒店附近網吧被公安機關抓獲歸案。
上述事實，有下列經原審庭審舉證、質證的證據予以證實：被告人仲宇、郝銳、張磊的供述和辯解、辨認筆錄、訊問錄像；被害人林某、鄭某的陳述、辨認筆錄；證人楊某、吳某、王某、姚某、毛某、李某、周某的證言、辨認筆錄；現場勘驗檢查筆錄、物證照片；人身檢查筆錄、醫院病歷；情況說明；搜查筆錄、扣押清單、物證照片；接受證據材料清單；調取證據清單、住宿登記表、POS機刷卡單；物證鑑定意見書；同城玩軟件聊天記錄、微信聊天記錄；通話記錄；調取證據清單、監控錄像；電子數據檢查工作記錄、物證照片、微信聊天記錄；入所健康檢查表；抓獲經過、情況說明、戶籍資料、立案決定書等。
原審判決認爲被告人仲宇、郝銳違背婦女意志，利用被害人不能反抗之機，輪流與被害人林某發生性關係；被告人張磊違背婦女意志，利用被害人不能反抗之機，先後與被害人鄭某、林某發生性關係、其行爲均已構成強姦罪。仲宇、郝銳、張磊分別共同實施部分強姦的行爲，系共同犯罪。張磊已經着手實行犯罪，由於意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第三款第（四）項、第二十五條第一款、第二十三條、第五十五條、第五十六條、第五十八條之規定，以強姦罪分別判處告人仲宇有期徒刑十二年，剝奪政治權利三年；被告人郝銳有期徒刑十一年，剝奪政治權利二年；被告人張磊有期徒刑八年，剝奪政治權利一年。
上訴人仲宇的上訴理由：原審判決認定的事實不清，證據不足，其沒有共同強姦的故意，也沒有與女的發生過性關係。
上訴人仲宇辯護人的主要辯護意見：1.仲宇在派出所的有罪供述不具有合法性，不能作爲定案依據；2.一審判決認定仲宇與林某發生了性關係證據不足，且與其他物證存在無法解釋的矛盾；3.一審判決以仲宇、郝銳的有罪供述、證人楊某的證言、微信聊天記錄及林某的陳述認定仲宇與郝銳有輪姦林某的共同故意，證據不足；4.概括的輪姦故意不能成立。鑑於一審判決未能排除非法證據，認定仲宇與林某發生性關係證據不足，特別是與其他物證和科學鑑定意見存在無法解釋的矛盾，沒有確實、充分證據證明各上訴人有輪姦林某的故意，請求二審法院依法撤銷原判，依法糾正原判對上訴人涉嫌犯罪的事實認定錯誤、適用法律定性錯誤和量刑明顯過重的錯誤。
上訴人郝銳的上訴理由：其沒有與林某發生過性關係，也沒有與他人共謀強姦被害人。
上訴人郝銳辯護人的主要辯護意見：1.郝銳歸案的兩次有罪供述系非法取證，應予以排除，警方以故障爲由拒不提供淮海路派出所辦公區監控錄像應視爲舉證不能，郝銳的有罪供述不能作爲定罪依據；2.本案除了郝銳歸案後的前兩次供述外，沒有其他直接證據證明郝銳與被害人林某發生了性關係，間接證據之間互相矛盾，不能形成證據鎖鏈；3.沒有證據證明郝銳與他人有“輪流強姦被害人”的合意，按照“輪姦”情節對郝銳進行量刑屬“量刑畸重”。綜上，本案認定郝銳構成犯罪證據不足，證據之間存在矛盾，有罪供述涉嫌非法取證，定罪應慎之又慎，郝銳與本案其他上訴人在案前和案中沒有共謀犯罪，不應被認定爲輪姦共犯。
上訴人張磊的上訴理由：事實不清，量刑過重。
上訴人張磊辯護人的主要辯護意見：1.物證取得的方式不合法，物證與是否有強姦行爲不具有關聯性；2.上訴人的供述、辯解以及被害人的陳述不能直接認定強姦行爲的發生；3.即使認定上訴人構成強姦罪，但其行爲不應認定爲強姦罪未遂，系強姦罪的中止；4.微信聊天記錄裡的對話內容不能真實的反映出上訴人的真實想法。
出庭檢察員認爲，原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，建議二審法院依法駁回上訴，維持原判。
本院經審理查明的上訴人（原審被告人）仲宇、郝銳、張磊犯強姦罪的事實和證據與原審判決一致。二審期間，上訴人及辯護人沒有提供與本案案件事實有關的證據，本院對原審認定的事實和證據予以確認。
本院認爲，上訴人仲宇、郝銳違背婦女意志，利用被害人不能反抗之機，輪流與被害人林某發生性關係；上訴人張磊違背婦女意志，利用被害人不能反抗之機，先後與被害人鄭某、林某發生性關係，其行爲均已構成強姦罪。仲宇、郝銳、張磊分別共同實施部分強姦的行爲，系共同犯罪。張磊已經着手實行犯罪，由於意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。
關於上訴人仲宇的辯護人提出“仲宇在派出所的有罪供述不具有合法性，不能作爲定案依據”的辯護意見，以及上訴人郝銳的辯護人提出“郝銳歸案的兩次有罪供述系非法取證，應予以排除，警方以故障爲由拒不提供淮海路派出所辦公區監控錄像應視爲舉證不能，郝銳的有罪供述不能作爲定罪依據”的辯護意見，刑事訴訟法規定，採用非法方法收集的言辭證據，應當予在排除，一審審理期間，各被告人及辯護人均提出非法證據排除，一審法院專門進行了庭審調查，認定偵查機關在取證的程序上符合法律規定。二審經查，上訴人在派出所供述時偵查人員並沒有刑訊逼供等非法行爲，兩次供述之間還有辨認現場穿插其中，並非連續突擊審訊，且上訴人在看守所也有過有罪供述，且是由不同的民警進行訊問，上訴人後期推翻了原來的供述，但不能作出合理解釋，而其有罪供述與本案的其他證據能夠相互印證，依法應予採信並作爲定案的依據，故此辯護意見不能成立，本院不予採納。
關於上訴人仲宇提出“原審判決認定的事實不清，證據不足，其沒有共同強姦的故意，也沒有與女的發生過性關係”的上訴理由，以及其辯護人提出“一審判決認定仲宇與林某發生了性關係證據不足，且與其他物證存在無法解釋的矛盾”“一審判決以仲宇、郝銳的有罪供述、證人楊某的證言、微信記錄及林某的陳述認定仲宇與郝銳有輪姦林某的共同故意，證據不足”“概括的輪姦故意不能成立”的辯護意見，經查，認定仲宇與林某發生性關係的證據，有上訴人仲宇、郝銳、張磊的多次供述與辯解，證人楊某的多份證言，被害人林某的陳述，微信聊天記錄，視聽資料、電子數據，以及物證檢驗報告書等證據，郝銳、張磊以及楊某對於仲宇與林某發生性關係的說法在細節上能夠相互一致，且與仲宇自己的有罪供述吻合，又有微信聊天記錄予以印證，在林某的內衣上也提取到了仲宇的DNA，證據之間已經形成完整的證據鎖鏈，足以證實仲宇強姦林某的犯罪事實。本案的證據之間並不存在矛盾之處，仲宇及辯護人所提及的避孕套及有關王某DNA問題，並不影響本案對仲宇強姦罪的認定。三名上訴人的供述均證實共同預謀通過下迷藥的方式強姦被害人，仲宇與在場的幾名男子的微信聯繫中均明確表示“一會回去交換”“你來搞我的”之類的表述，且仲宇在自己已經與林某發生性關係後，對於其他人進入自己房間內與林某發生性關係是明確知曉的，與他人已經構成輪姦，故此上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予採納。
關於上訴人郝銳提出“其沒有與林某發生過性關係，也沒有與他人共謀強姦被害人”的上訴理由，及其辯護人提出“本案除了郝銳歸案後的前兩次供述外，沒有其他直接證據證明郝銳與被害人林某發生了性關係，間接證據之間互相矛盾，不能形成證據鎖鏈”“沒有證據證明郝銳與他人有輪流強姦被害人的合意”的辯護意見，經查，郝銳四次穩定供述其與林某發生性關係的過程，且其有罪供述與其他上訴人的供述、被害人陳述、證人證言及微信記錄均相吻合，證據之間能夠相互印證，並不存在矛盾。未能在林某身上提取到精斑並不代表郝銳未與之發生性關係，因爲郝銳供述稱其使用避孕套與林某發生性關係，後將避孕套在馬桶中沖掉，鑑定意見顯示林某所睡的牀單、被罩上均檢出郝銳的DNA，結合其他證據足以認定郝銳對林某實施強姦的行爲。郝銳與其他兩名上訴人的供述均證實共同預謀通過下迷藥的方式強姦被害人，且在下迷藥時及帶被害人回某店後三人之間一直有微信溝通，後在明知仲宇已經與被害人林某發生性關係後，進入仲宇房間與林某發生關係，與他人已經構成輪姦，故此上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予採納。
關於上訴人張磊提出“事實不清”的上訴理由，及其辯護人提出“上訴人的供述、辯解以及被害人的陳述不能直接認定強姦行爲的發生”“微信聊天記錄裡的對話內容不能真實的反映出上訴人的真實想法”的辯護意見，經查，對於強姦鄭某，張磊供述的內容與微信聊天記錄和仲宇的供述均能夠證實，對於強姦林某，不僅有張磊和仲宇的供述，而且二人之間微信聊天的內容也進一步印證了二人的供述，林某醒來時張磊正在摸林某，在張磊的內褲上也檢出了林某的DNA，本案證據中張磊前期八次穩定的有罪供述，完整供述了從預謀到實施輪姦的經過，且其供述與監控視頻、微信聊天記錄以及其他上訴人的供述及相關的證人證言相互印證。本案微信聊天記錄均系案發時各當事人的客觀交流的內容，一審法院在具體採信時均與本案的其他證據進行綜合分析判斷，對於與本案其他證據能夠印證的內容才作爲定案的依據。故此上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予採納。
關於張磊的辯護人提出“即使認定上訴人構成強姦罪，但其行爲不應認定爲強姦罪未遂，系強姦罪的中止”的辯護意見，經查，張磊有強姦的故意和行爲，其犯罪沒有得逞系意志以外的原因，而非自動放棄犯罪，屬於犯罪未遂，故此辯護意見不能成立，本院不予採納。
關於上訴人張磊及上訴人仲宇、郝銳的辯護人提出“量刑過重”的上訴理由及辯護意見，根據法律規定，二人以上輪姦婦女的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，三上訴人的行爲分別構成輪姦，但根據各上訴人的量刑情節，原審法院判決量刑過重，本院決定予以改判，故此上訴理由及辯護意見成立，本院予以採納。
綜上，原審法院判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定性準確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第三款第（四）項、第二十三條、第二十五條第一款、第五十五條、第五十六條、第五十八條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、維持南京市秦淮區人民法院（2018）蘇0104刑初156號刑事判決定罪部分；
二、撤銷南京市秦淮區人民法院（2018）蘇0104刑初156號刑事判決量刑部分；
三、上訴人（原審被告人）仲宇犯強姦罪，判處有期徒刑十年六個月。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年6月3日起至2027年12月2日止。）
上訴人（原審被告人）郝銳犯強姦罪，判處有期徒刑十年。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年6月3日起至2027年6月2日止。）
上訴人（原審被告人）張磊犯強姦罪，判處有期徒刑五年。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年6月3日起至2022年6月2日止。）
本判決爲終審判決。