小巨蛋案／郝市府接管小巨蛋 陳清秀：政府粗暴
▲2005年12月1日臺北小巨蛋在當時臺北市長馬英九主持下開幕。(圖／東森國際提供)
解鈴還須繫鈴人——法律人陳清秀的解析東吳大學法律系教授陳清秀，曾任臺北市政府法規會主委，2005 年臺北市政府接管臺北小巨蛋所依據的《臺北市市有財產委託經營管理自治條例》，是在陳清秀任法規會主委時制定。2016年10月，他受訪談到小巨蛋案時，感嘆自己推動制定的自治法規被誤用，更以「政府粗暴」來形容當年的臺北小巨蛋接管案，對於臺北小巨蛋委外經營案，他說：「這是一個公私協力的負面教材。」
▲東吳大學法律系教授陳清秀認爲，公私協力的OT案應本於公平信任原則。(圖／作者劉志原攝)
陳清秀認爲，公私協力的OT、BOT案本質就是誠信，互相本於公平信任的原則，互相有照顧保護義務，如果有一方做的不是那麼圓滿，那另一方應協助督促改善，促使彼此能夠共存共榮，除非有一些重大的事故或重大的違約行爲，經過相當時間的催告還是無法改善，再採取進一步的手段解決問題。他說，例如夫妻間鬧到不可開交，已經無法繼續生活時，纔可以請求離婚。
對於臺北市政府體育處在2005年8月以東森巨蛋公司涉及圍標等理由接管臺北 小巨蛋，陳清 秀認爲，此事 罪不至死。但 罪不至死的案 件，卻判死刑 ，這就違反比 例原則。若說 委託經營的 OT案中，政 府認爲經營廠商有地方做得不夠圓滿，應給廠商一個合理的期間改善。
對於接管，陳清秀指出，如果說要進入公法領域，依據《行政執行法》第27條規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行爲或不行爲義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」臺北市政府體育處就要有一個告誡催告通知強制執行的行政處分，才能作爲行政上強制執行的依據，並給廠商有訴願、行政訴訟的機會。陳清秀認爲，如果連正當的法律程序都沒有，也沒有作成上述規定的行政處分，就直接強制執行予以處理，就可能違反正當法律程序的原則。陳清秀提到，如果正常法律程序沒有執行，理論上就會變成是不合法的執行，但是現在面臨到的困難是，普通法院對於行政法可能比較陌生，而臺北小巨蛋的案子，剛好公私法領域交錯，基礎關係是民事關係，但是加上去的是公法的「行政法」，普通法院對行政法可能不是那麼瞭解，所以就誤以爲行政執行的法定程序已經完備，沒有注意到相關行政執行法的適用以及正當法律程序原則，此部分的裁判就有點粗糙。以臺北小巨蛋案來說，陳清秀提到，當時對於市政府及消費者權益的損失是否嚴重到必須判死刑，立即強制接管，不讓東森巨蛋公司繼續經營？若損失並未嚴重至此卻判死刑，陳清秀認爲，這就是過當，這就是政府粗暴；講白點，就是披着合法的外衣，但實際上卻不是合法、公平地處理本案，其實就是濫用公權力。陳清秀說，至少在行政執行這部分，當時臺北市政府涉嫌濫用公權力。因爲情況並沒有那麼急迫，只給東森巨蛋公司四天的時間搬走，顯得有點不適當。陳清秀認爲，一般民事案件，若催告沒有給對方兩、三個星期處理，最高法院會認爲催告無效。因爲沒有給執行合約所必要的合理期間，沒有履約的期待可能性，違反誠實信用原則，小巨蛋那麼大的場館，臺北市政府體育處要東森巨蛋公司在四天內處理完？這違反了期待可能性原則。無罪推定誰遵守?至於臺北市政府在臺北地檢署起訴王令麟涉及圍標案後，就宣佈與東森巨蛋公司終止契約，陳清秀檢視相關規定認爲，依據《政府採購法》第101條第1項第6款，如果是廠商涉及圍標，第一審有罪判決，政府機關要必須刊登在採購公報，當成禁止投標或作爲決標對象，當事人不服可以申訴。若從此規定來看，不是檢察官起訴就認定是違法，必須要第一審判決圍標有罪，才構成違法行爲，禁止參與投標。因此，《政府採購法》第50條中規定的廠商違反法令、顯失公平行爲，有關涉嫌圍標行爲，要配合第101條第1項第6款，就是一審判決有罪，纔不可做爲決標對象。陳清秀認爲，不是檢察官起訴圍標，就直接認定是有涉及圍標，因爲《刑法》上有「無罪推定原則」，依此原則，就絕非檢察官起訴就認定圍標，應該是以第一審有罪判決，比較符合《政府採購法》的體系解釋。陳清秀認爲終止契約，某種程度來說，是很嚴厲的違約制裁手段。要使用如此嚴厲的制裁手段，違規行爲必須非常嚴重，有關違約的證據證明力要充足，除非是確切地調卷，並瞭解相關問題，否則立即終止契約，就可能違反比例原則。
◎文章摘錄自《都是巨蛋惹的禍-臺北小巨蛋接管內幕大公開》一書，永然文化出版股份有限公司出版