鄭深元／檢察官像足球員 射不進球構成濫權追訴罪？
▲檢察官代表國家追訴犯罪，權力的使用務必謹慎，但亦不得縱放。（圖／記者林悅攝）
媒體報導法務部爲加重檢察官責任，法務部擬修正刑法濫權追訴罪，亦即將現行刑法第125條第1項第3款規定：「有追訴或處罰犯罪職務的公務員，明知爲無罪之人而使其受追訴或處罰，或明知爲有罪之人而無故不使其受追訴或處罰者，可處1年以上、7年以下有期徒刑」之規定，挪移至同法第124條增列爲第2項，並修改爲：「有追訴犯罪職務的公務員，爲枉法之追訴或不追訴者，處1年以上7年以下有期徒刑」，亦即刪除了過去「明知」的主觀構成要件，放寬至包含刑法第13第的直接與間接（未必）故意。
針對上述修法理由，法務部認爲：現行有追訴犯罪職務的公務員包括檢察官與軍事檢察官，對於是否追訴本應審慎決定，因此對於枉法追訴或不追訴的處罰，應包括「間接故意」，而非僅限於明知的「直接故意」。講白話點，就是法務部認爲：過去必須檢察官「明知」你是無罪而故意起訴整你，或「明知」你是有罪而故意放水不起訴你，纔會構成濫權追訴罪，而現在修法後，除了上述「明知」的情況一樣會構成濫權追訴罪外，如果檢察官起訴時有「預見」起訴之後可能會判決無罪，但是還是決定一定要起訴你，或者是檢察官不起訴處分時，有「預見」假使起訴你，也有可能判決有罪，但是最終還是決定做不起訴的情形，都會構成修法後的濫權追訴罪。
傾聞法務部上開修法建議，驚訝萬分，莫非法務部已經迎合外界到了毫無主見、進退失據的程度？說好聽是透過立法要求檢察官要審慎起訴、不起訴之決定，但其實傷害的還是司法的獨立性。
檢察官偵辦案件，應是本於良知與法律確信進行，偵查終結只是一個決定。檢察官認爲被告有刑事訴訟法第251條第1項之犯罪嫌疑者，即應提公訴，所以檢察官就像足球員，本於自身的法律確信衡量手上的證據後，覺得證據到一定門檻了，就會決定在守門員（法官）前面起腳射門（起訴），沒有人會說球員對射門成功有百分之百的把握（除非守門員已經倒下），但是你不能說因爲他沒有百分之百的把握，所以就是已經有預料到可能會射不進，然後他射門失敗後就構成濫權追訴罪吧？
法律上要求檢察官起訴的門檻是「有犯罪嫌疑」，與法院判決有罪的門檻是需「超越合理懷疑」，二者間本不相等，更何況即便是法院判決也經常前後完全作相反之認定，檢察官是否構成濫權追訴，是否也該隨着法院初一十五不一樣？更嚴重的是，將來檢察官在證據呈現六四波、四六波或五五波時，或是案件本身是「特殊案件」時，到底該起訴或不起訴，檢察官是不是該回頭想一下起訴後判決無罪被追究濫權追訴罪責任的風險大，還是不起訴後被追究責任的風險大？
兩相權衡之下相信未來會有更多五五、六四，甚至七三波的案件被簽結、不起訴，完全不會進入法院審理，如此將造成更多被害人求告無門、正義無法伸張。也許你會說一般案件不會發生這種事後被究責的情形，因爲當被告無罪脫身就豬腳麪線了，怎麼可能還去告發檢察官？話雖如此，但是如果這是「特殊案件」時，你能說這個條文影響不了承辦檢察官最終起訴與否的決定嗎？這個條文能夠處理「特殊案件」檢察首長其實是起訴或不起訴決定最終決定權人，但是實際上卻需由基層檢察官站第一線揹負責任的問題嗎？檢察官起訴時，依其法律訓練，本來就能「預見」可能有不同的法律見解主張，甚至是實務一般見解也會有個案挑戰、進步開展的可能與必要，否則法學如何進步？但是當檢察官的法律確信是採「實質影響力說」提起公訴，但是法院最終的判決卻是採「法定職權說」因此判決無罪（例如最近新北市汐止區公所祭祀公業公務員收賄4千萬案），莫非起訴檢察官就該成立濫權追訴罪？這樣誰還會當檢察官？況且，檢察官的個案偵辦，基於檢察一體，有其內部究責制度，又豈是由法院有罪、無罪一語就能論定？再者，只要被告具狀告發檢察官，檢察署就需立案偵辦，這時被告的檢察官可以完全不用請假、不用寫答辯狀、不用請律師、不用出庭嗎？案子一多不會影響到日常生活、業務的運作嗎？如果檢察職權有遭到如此干涉的可能，你還能期望檢察官做什麼大事？國家設立檢察官除了掌握偵查入口外，就是要補調廉警巡辦案能量不足，是要吃肉、打老虎的，不是用來打打蒼蠅。法務部如此修法主張，究竟所爲何來？司法應該獨立，檢察權之對外行使也應如此，不要一個法條就卸了檢察官閃亮的鎧甲，扔他到競技場上獨自面對復仇心切的猛獸撕咬，這不是一個負責任的政府該做的事情。至於你說難道我們不能淘汰那些濫訴的檢察官嗎？當然應該，該淘汰的還應該包含無心無力辦案的「佛系檢察官」。至於爲什案件會被檢察官濫訴，被隨便處分、簽結，不如去問問那些蓋章的首長們吧！
●鄭深元，前特偵組檢察官，元曦法律事務所律師。以上言論不代表本網立場。88論壇歡迎更多聲音與討論，來稿請寄editor@ettoday.net