許翔寧／異性離婚比較難，違憲嗎？
▲感情出狀況究竟是誰要負責，往往很難有單一的原因，更遑論找到負責的那個人。但現行的判決離婚卻依然如此，因此有承審法官提出釋憲。(圖／視覺中國CFP）
同婚通過滿兩年，但婚姻平權之路從沒走完，而這次大喊自己在婚姻上受到不公平對待的，則是異性戀！想不到吧！
故事是這樣的，阿明跟阿花是一對異性戀夫妻，兩人結婚後約定在高雄定居。結果阿花在兩人登記之後，並沒有搬去高雄和阿明同住，就這樣過了整整四年！四年後，阿花找理由要阿明搬去別處，聽話的阿明也真的照做了。
就在這個時候，阿花和兒子（和前夫生的）一起搬進了原本說好要跟阿明同住的房子裡，並且拒絕阿明再回來。阿明一氣之下，向法院提告，說他們兩個已經「回不去了」，請求法官判決他們離婚。法官在審判時遇到了一個難題，究竟造成他們兩個「回不去了」的原因，該由誰負責任呢？
離婚規定，「異同」大不同
爲什麼法官會遇到這個問題，要先從我國的離婚規定開始說起，而且這個規定對於想要離婚的異姓婚者不便，對於同婚者卻沒有那麼不利。
無論是異性婚或同婚，離婚的「方式」都有兩種，分別是兩願離婚和判決離婚。第一種方式不需要特殊理由，只要彼此說好，去戶政事務所辦理登記，就可以好聚好散。第二種方式則是雙方沒有辦法達成離婚共識，想離婚的一方就必須向法院請求判決離婚。判決離婚的規定就比較複雜了，要有法律規定的「原因」，法院纔會准許。
以異性婚來說，判決離婚規定在《民法》的第 1052 條，該條規定的原因又可以分成兩類，第一類是「列舉的離婚原因」，只要發生這些情況，法院一定會判準離婚的原因。具體來說，包含重婚、與配偶以外之人合意性交（即使通姦罪除罪化了，這一條還是在喔）、夫妻之一方虐待他方或其直系親屬等等。除了前述列舉的原因外，因爲世界上可能會發生的情況百百款，爲了怕掛一漏萬，立法者制定了「概括的離婚原因」，供法院彈性使用。而第二類，是指除了前述的列舉原因外，有其他「難以維持婚姻」的情況，法院也可以判決雙方離婚。
But！人生最重要就是這個But！要依據概括規定請求離婚，有個但書，就是隻有夫妻雙方當中「無責任」的那一方可以提起。
談過戀愛的人都知道，感情出狀況究竟是誰要負責，往往很難有單一的原因，更遑論找到要負責的那個人。所以法院遇到這種案件時，如果雙方都必須負責，就會去比較雙方的責任輕重，只有責任輕的那一方可以提起；如果雙方責任相當，就兩個人都可以提起（最高法院 95 年度第 5 次民事庭決議）。
承審阿明跟阿花離婚案件的法官看到他們的相處模式，同意他們兩個的婚姻已經玩完了，但不知道作爲原告的阿明對於這段婚姻走到此，到底是不是無責任？或者是不是屬於責任輕的一方？
而且最重要的是，這種要求「無責任」或「責任輕」的人才能請求離婚的規定，是同婚所沒有的（注1），是異性婚纔會面對的問題。承審法官認爲，要先確定這一條讓異性婚難以離婚的規定是否違憲，才能繼續審判這個案子！於是向司法院大法官聲請解釋。
異性婚離婚好難，有違憲嗎？
但是，如果起訴請求離婚的阿明最後真的敗訴，而且一路敗到底的話，還有一次聲請釋憲的機會，所以我們不如一起看一下聲請法官的主張，順便也思考一下，如果真的進到憲法法庭，會發生什麼事？
聲請法官認爲，前面讓異性婚難以離婚的規定違憲，主要理由有兩個：第一個，要求有責之一方纔能提起離婚，「過度」限制了人民的婚姻自由；另一個是認爲，同性戀跟異性戀適用不一樣的規定，違反平等原則。
爲什麼這條規定限制了婚姻自由？大法官認爲，這項自由除了保護成年人可以自己決定是否要結婚？還有與誰結婚？大法官雖然沒有明確的說，「離婚」也是婚姻自由的一部分，但因爲離婚正凸顯了我想不想跟誰繼續維持婚姻關係，甚至是我再也不想進入婚姻的自由，所以限制人民離婚，也限制了人民的婚姻自由。
但這樣的限制是否「過度」呢？聲請法官認爲，由於爬梳到底誰有責任，最後的結果就是放任雙方在法庭上互揭瘡疤，更加回不去。如此不僅增加人民痛苦，又加高離婚限制的立法，反而跟達成當初修法放寬離婚事由的立法初衷背道而馳，應該違憲。
而且，縱使一方真的故意製造回不去的情況，創造離婚原因，可以透過離婚之後賠償、贍養費等方式來填補傷痛或照顧後續生活就好，不應該限制他們不能請求離婚（ 轉引自：院臺大二字第 1100002938 號詹森林大法官、張瓊文大法官不同意見書，頁 3）。
針對這個問題，國內多數學者都認爲如果雙方都有責任，就應該允許雙方都可以提起離婚，而不需要去比較責任輕重，甚至認爲應該刪除這樣比較輕重規定。所以雖然這個案子被駁回了，但還是有大法官在意見書中主張：這個議題超有討論價值，不討論真的是可惜了啊（ 院臺大二字第 1100002938 號詹森林大法官、張瓊文大法官不同意見書）！
至於平等原則，聲請法官認爲，異性婚的離婚規定跟同婚相較比較困難，是一種因爲「性傾向」所產生的差別待遇，而立法者並沒有針對這樣的差別待遇，提出足夠的理由，應該違憲。
法官認爲，過往大法官在審查是否違反平等原則時，如果遇到以先天、無法改變或難以改變的特徵，作爲差別待遇的區分標準時（例如性傾向、色盲、視障），都會比較嚴格，比較容易宣告違反平等原則。釋字 748 號解釋中說出大法官背後的思考：因爲具有這類「難以改變個人特徵」之人，通常是社會中的少數，很難透過民主程序去創造對自己有利的制度，所以才特別需要由大法官出手，保障他們在憲法上的權利。
在說明完聲請法官的看法後，來說說我的預測吧！假使阿明一路敗訴後再度聲請釋憲，大法官還是很有可能會以相同理由不會受理這個案子（注2）；但如果真的進入憲法法庭，平等原則並不是這項規定最主要可能違憲的理由，重點或許還是會落在對婚姻權的限制是否過當的討論。
因爲今天這個案件中，固然依照「性傾向」給予差別待遇，但被限制的異性戀是社會的多數，大可以直接透過選票的方式，選出願意支持的立委修法解決，似乎就沒有特別嚴格審查「平等原則」的必要（注3），所以也就不太可能認爲這個規定違反平等原則而違憲。
我們需要怎樣的婚姻制度
有句名言是這樣說的：「婚姻就像一座圍城，城裡的人想出去，城外的人想進來。」從憲法的角度來說，無論是進入婚姻或是離開，其實都是自由，只是行使自由的時候，須考量彼此的生活，需要利用法律來調和衝突，所以問題又回到了法律要怎麼規定。
過去我們總想像一個完整的家庭，是理想狀態，「不能讓孩子沒有爸爸或媽媽」、「他有錯怎麼有臉提離婚」、「勸合不卻離」等，在這樣的國民感情下，法律的規定儘可能地讓離婚是困難的，並不意外。
隨着時代改變，我們愈來愈重視個人在一段關係裡面的感受，分開真的是最壞的結果嗎？以阿明跟阿花來說，如果真的回不去了，維持婚姻的「形式」真的會比較快樂嗎？對孩子真的好嗎？這些問題都沒有答案，但或許不妨藉着這個例子，一起思考我們需要一個怎樣的婚姻制度，才能更加實現婚姻「自由」吧！注1.我們可以比較一下這兩個條文。民法 §1052II：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」釋字 748 號解釋施行法 §17II：「有前項以外之重大事由，難以維持第二條關係者，雙方當事人之一方得請求終止之。」
注2.本次大法官不受理的理由是認爲：「如原告能盡其舉證責任，原因案件所應適用之法律應爲民法第1052條第2項本文規定，而非係爭規定。」先不論這個說法有沒有道理，但因爲人民聲請釋憲也必須是針對終局判決所適用的法律違憲，才能聲請，要件一樣所以還是有可能被以相同理由不受理。
注3.爲什麼立法者針對同婚跟異性婚的離婚規定要有不同規定，立法理由隻字未提，但我們確實可以知道，這兩組規定比較後，同婚要結束關係確實比較容易。鄧學仁，論司法院釋字第 748 號解釋施行法，全國律師，第 23 卷第 6 期，201906，頁 20。
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