鄭文龍／司法院離開洞穴吧！
柏拉圖有一個洞穴譬喻，認爲人類居住在洞穴中，像囚犯雙手被反綁坐在椅子上，只能看到前面牆壁上的影像活動。大家以爲這些影像活動就是真的。有一個小孩比較調皮，掙開束縛，回頭一看，原來背後有一些道具及火炬。火炬照着道具，隨着道具的活動而投射影子到眼前。衆人以爲是真的東西，其實只是道具的影子而已。亦即世人將現前所看到的影象，誤以爲是真實。其實只看到道具的影像而已，所認知的世界是殘缺不全，離真實的世界及真理仍然很遙遠。而掙脫束縛的小孩，發現部分真相，心有所喜繼續前行，發現山洞上面有一個洞口。他爬出洞口看到明淨寬廣的世界。原來道具的原型都真實存在外面的真實世界。小孩想要分享發現的真實世界，返回洞穴後，他對其他人說，你們眼前看到的是影像是假的，外面的世界纔是真實的。大家不喜歡被打擾，也不喜歡做夢時被喚醒，就揍了他一頓。
人類受到自己的有限經驗拘束，就好像居住在不見天日的山洞，所認知的世界與真實的世界不同，也不習慣真實的新事物。這就是柏拉圖有名的洞穴比喻。
最近陪審團協會與司改會等民團在爭辯陪審制與參審制，讓我覺得實在跟洞穴理論很像。
外面世界真實存在的陪審團制度已經運作千百年了，全世界也有超過52國採用而有效運作至今。甚至臺灣在1927年代，由蔣渭水所領導的臺灣民衆黨黨綱就已經主張陪審團，1999年民進黨綱也主張陪審，可見臺灣早期有遠見的前輩，早已離開山洞遇見外界真實的世界。
偏偏司法院不相信，硬要自創一套未經驗證的參審制，主張這些參審道具及影像纔是真的，而放棄真實世界真正運作的陪審，又要將民團提出的陪審團錚言，以各種方式扭曲痛擊一頓。
▲「陪審參審一併試行推動大聯盟」抗議司法院長許宗力反改革。（圖／記者吳銘峰攝）
近日司法院方面，又由臺北地院法官廖晉賦寫文章向推動陪審團的民團踢館，寫了一個不贊成陪審參審二制並行的文章。
去年和今年五月間，司法院找臺灣高等法院法官文家倩出陣，就犯了應該引用憲法修正案第五條，而錯引憲法第六條修正案的問題。
現在找出來的地院法官廖晉賦也一樣。我覺得司法院應該愛護人才，不是命這些優秀法官趕鴨子匆忙上陣，然後行文暴露基本研究不足的問題，折損法官專業形象。
一、基本資料的錯誤
1. 美國陪審團案件，民刑事都有。刑案不限於重罪，六個月以上的案件就可以。廖文稱限於「重罪」，應屬錯誤。
廖文稱是引用日本日辯連資料。不知道是日本人引用錯誤，還是廖法官的日文有待精進。（司法院上上下下那麼多人也把歐洲人權法院判決讀錯）
關於美國的制度，其實在美國在臺協會網站上也有中文版可以閱讀，該網站上就有相關陪審團的規定。除了美憲第五修正案有大陪審團的規定外，在憲法第三條，修正案第六條及第七條，也均有陪審團的規定，一部憲法竟然有四個條文規範陪審團，可見美國人民對於陪審團審判的重視。
美國陪審團的主要規定在美國憲法第三條 ：「對一切罪行的審判，除了彈劾案以外，均應由陪審團裁定，並且該審判應在罪案發生的州內舉行；但如罪案發生地點並不在任何一州之內，該項審判應在國會按法律指定之地點或幾個地點舉行。」
（3: The Trial of all Crimes, except in Cases of Impeachment, shall be by Jury; and such Trial shall be held in the State where the said Crimes shall have been committed;but when not committed within any State, the Trial shall be at such Place or Places as the Congress may by Law have directed.）
雖然美國憲法是規定「所有」的刑事案件皆適用，但是聯邦最高法院在解釋憲法第六修正案時，將其限縮在六個月以上刑期的案件。認爲憲法第六修正案並未保障「輕罪」（petty offenses）。因此，這種六個月以下的輕罪被告，憲法並未保障受陪審團審判的權利。而六個月以上刑期的案件，也並非就是「重罪」案件。以我國《刑事訴訟法》第31條所規定的重罪強制辯護案件，系以三年以上有期徒刑爲標準。可見六個月以上未達三年有期徒期刑的案件，實難稱之爲重罪。
何況，依據司法院參審製版本系以十年以上有期徒期的重罪案件爲範圍，相較之下，僅六個月有期徒期，難稱爲重罪案件。因此廖文稱美國陪審團案件限於重罪應屬有誤。
至於爲何美國在憲法第三條已經規定人民有受陪審團審判的權利，又要在憲法修正案第六條及第七條再做規定呢？
這是因爲當時美國有聯邦主義與反聯邦主義之爭。因此對於刑案與民案分別在憲修第六及第七做不同的規定。依據憲法第六修正案的規定，在刑事案件，被告受陪審團審判的權利，在州及聯邦均有適用。因此這種保障的是全國一致的。
但是在民事案件就不是如此。憲法第七修正案規定人民在聯邦的民事案件有受陪審團審判的權利，但是並未規定包括州，而是讓各州各自決定。實際上各州也有實施民事陪審團制度，但是各州的規定就很不同，因此，在民事案件的陪審團制度就呈現更多樣性。
▲ 陪審團制度已運作千百年，全世界有超過52國採用且有效運作至今。（圖／記者屠惠剛攝）
2. 廖文稱德國的參審是三名法官及二名參審員，也是隻知其一，不知其二。
我在2015年受邀去德國參訪及演講，除了參訪德國最高法院的審判，也去德國的一審法院觀摩參審案件。當時是審理一件竊盜案件，被告是涉嫌專門針對亞洲觀光客下手的竊盜集團。由主審法官一人，及旁邊二名參審員共同審理。審理時主要是由主審法官負責主持審判程序，同時也由這位主審法官負責問案。只見這位主審法官好像無頭蒼蠅一樣忙碌。而二位坐在旁邊的參審員則是無所事事。
主審法官分別問完被告及法官所傳證人後，就交由檢察官及辯護律師詢問證人，這個案件的幾位證人都是警察。檢察官簡單問完證人後，輪由辯護律師詢問，這位辯護律師看起來也認真，但是應該是沒有受過專業的交互詰問訓練，問到重點都沒有繼續追問下去，非常可惜。可見德國的交互詰問詰問能力非常弱，詰問只是隔靴搔癢而已，對於真實的發現實在效果有限。
由上面現場觀摩的見證，可知在德國的參審製法庭不只一種。德國的參審庭有大參審庭和小參審庭。在簡易法院只有小參審庭，由一名法官及二名參審員組成，刑事案件法定自由刑兩年以上四年以下，由這種小參審庭審理。地方法院有大參審庭，也有小參審庭。
大參審庭原則上由兩名職業法官和兩名參審員組成，比較重大的刑事案件第一審，由這種參審庭審理。廖文所說的大參審庭，由三名法官及二名參審員組成，審理謀殺、故殺和致死加重結果犯的重案（例如妨害性自主致死、放火致死等），共有二十九種罪名。
至於危害國家安全的犯罪案件，是由哪一種大參審庭審理，則會在審理程序開始前決定。少年犯罪案件由簡易法院的小參審庭處理，少年重大犯罪案件則由地方法院的大參審庭審理。
針對簡易法院小參審庭審理的案件提起上訴的案件，由地方法院的小參審庭審理。至於商業事件，也是小參審庭審理，但是由一個職業法官和兩個由法務部任命具有商事背景的榮譽法官組成。（商業參審庭國發會老早委託學者做過研究，中文文獻已經有正確的資料。NDC-DSD-104-070，下載PDF）
支持參審制的法官，對參審制這麼不熟悉，沒有詳查資料，冒然在媒體上裝內行，實在令人難過。
二、從衆效應的誤解
另外，廖文批評陪審團制度的一個理由爲從衆效應，廖文謂「由於法官於陪審員評議時不在場，若有意見領袖主導發言，將剝奪不善表達或較內向陪審員表達意見之機會，甚至迫使其等消極不表態或盲從多數，「從衆效應」也相應而生（請參文章一、二）......」云云。
廖文不去擔心參審制職業法官威權效應的問題。參審制職業法官會有權威效應已經是公認的通說，甚至有多項的民調也顯示職業法官會去影響或干預參審員自由心證的形成。
廖文不去處理已經公認有問題的參審制，卻跑來虛構一個不確定的陪審團從衆效應。廖文所說的陪審團意見領袖是否存在，尚未證實。也不確定是否會有的主導陪審團的討論。廖文這種邏輯推論顯然矛盾，不知道爲何廖法官無法察覺。
陪審團制度有一個選任公正陪審員程序（Voir Dire），控辯雙方都會在挑選陪審員時，儘量去剔除有偏見或太過於主觀控制型的陪審員。
而筆者透過在臺灣觀摩官方及民間的模擬審判，並未發現陪審團間會有剝奪不善表達或較內向陪審員表達意見的機會。倒是參審案件，參審員在聽完法官的意見後，幾乎都不再表示意見了。甚至有法官主導改變參審員達成共識的意見的情形。
可見在臺灣，參審員對於法官的威權效應毫無招架之力，印證了民團的憂慮。廖文卻不理會。卻純主觀臆測意見去批評陪審團制度，嚴重偏離臺灣實證的觀察，誠非實事求是論證的態度。
而不論依據筆者實證觀察，或是參考外國研究資料，以12人陪審團來說，除非是很明確一面倒的案件，本來大都會有多數與少數意見並呈。陪審團協會第一次的模擬審判，是模擬一件真實案件，被告涉嫌收賄，僅存的證據是廠商的帳簿有一筆十萬元的記載。而相關證人均否認的案件。本案的陪審員第一次討論時，系9：3，最後經過陪審員間進一步的討論，就被告辯護的合理性，及檢察官提出的證據是否充分做一連串的討論。最後12陪審員均同意，認爲檢察官的舉證不足，因此形成一致決，認定被告無罪。所以並沒有一二個陪審員即可主導整個討論的情形。
由上述臺灣的模擬陪審團案件，發現臺灣的12陪審員形成一致決並非不可能。主要還是在於控方（檢察官）的舉證品質及強度。而如果只有用參審制的多數決，因爲如上所說，一般的案件容易一開始就有多數及少數意見。此時如果僅有多數決，這種案件的深度討論就難以存在。
這也是爲何美國幾百年來會堅持要一致決的用意。只有透過一致決，才能讓多數意見及少數意見，能慎重地再深入探討案件的證據夠不夠，控辯雙方的說服力夠不夠，然後透過相互討論達成嚴謹論斷有罪無罪的功能。
這樣謹慎審判的模式，才能慎重且公平及正確的審判，而能避免職業法官制式化的審判，纔是臺灣要引進陪審團的目的。而不是像司法院的所謂國民法官制，只是讓人民坐在法官旁邊，當個假的花瓶法官的樣子即可。到最後還是三個法官決定案件結果。向來司法不公的問題繼續存在。
三、廖文所指參審的平等理性討論，實證上並不存在
廖文標榜參審制可以由法官與參審員理性平等的討論而形成好的判決。但是實證上並不存在。
我在歷次司法院所舉辦的模擬審判中，至少親自參與過高雄及桃園地院的模擬審判，並擔任評論。並未見證過法官與參審員平等討論的理想狀況。反而多次見證的是法官威權效應，只要法官ㄧ表示意見，參審員就閉嘴。所以，廖文所指的完美現象，實際上並不存在，也未見司法院有實證證明。
而廖文所說「即便國民對案件之觀點與法官不同，只要國民之意見無悖於證據調查及犯罪事實，仍具合理性，法官即應以柔軟、開闊之胸襟接納之」實證上似乎也沒見過「法官以柔軟、開闊的心胸接納之」，不知道這樣的說法有何憑據？
至於廖文建議要在評議規則規定「法官不得誘導或暗示國民法官，並有促使國民法官自由、充分表達意見之義務」，再搭配「發言順序之安排（例如由國民法官先發言，職業法官最後發言）」，應可確保評議過程之透明性及客觀性。
善哉。如果這種訓示規定有用，臺灣也不需要改革了。我國的刑事訴訟法不也明文規定要公開、直接、言詞及集中審理，而且也規定無罪推定原則，及檢察官的舉證責任。但是有幾個法官遵守了？還不是你規定你的，我做我的書面審理。
要不是有民間的陪審團倡議，民間多年的起訴狀一本及集中審理還在未定之天。而集中審理不也是法律早就明定的，爲何到現在纔要開始？廖文所稱「發言順序之安排（例如由國民法官先發言，職業法官最後發言）應可確保評議過程的透明性及客觀性」也不實際。這樣的建議其實是虛妄的。
這樣的建議前提也是承認法官的權威效應存在，所以纔要由人民先發言。這種建議只有在評議討論只有一次時纔有可能。但是評議討論不會只有一次。
因此，如果第一論先由人民發言，後由法官發言。法官的權威已經影響了後輪的人民發言。所以這種設計完全沒有用。也可以知道這種主張完全不務實。
這也是爲何52國實施的陪審團制度，是不容許法官參與陪審員的評議的道理。因爲這樣的設計纔是真正確實有效。司法院的設計完全與事實不符，卻又不肯以實事求是的態度來面對問題解決問題，根本就對不起納稅人。
賴浩敏透明民主 許宗力黑箱威權
這樣的提議其實在司法院2011年提出觀審制時就提過了，但是民間委員也完全不接受。所以導致民間委員集體退出司法院的法案研修小組。那時候退出也得到民進黨的支持與鼓勵。如今民進黨竟然支持以前他所反對的方案，真是讓人不勝噓噓。
在賴浩敏院長時代，司法院還有雅量邀請民間團體的專家學者參與法案的研修。但是這屆的司法院長許宗力就沒有這種雅量了。完全搞秘密研修，除了不讓外界知道研修過程外，也完全不邀請民間的學者專家參與。只找了其所信賴的少數御用學者律師參與。不知道這種法案有什麼好秘密的，而不需要與外界廣爲對話溝通。
今天民團與社會很慎重地在討論國傢俱體及重要的司法改革，不論官民都應該慎重以對，不論主張或論理都要有所憑據。如果司法院都是用這種輕忽草率的態度，論理過程都不嚴謹，只用毫無邏輯的主觀想像來辯論。也不提出具體的實證證明。司法院這種改革只不過是淪爲空談，是空包彈式的假改革，將造成國家司法改革停滯的危害及國家資源浪費。
這種安慰劑式的無效假改革只能呼嚨人民一時，人民終究會回來算總帳。
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